Vandaag stond op het menu de uitspraak in de rechtszaak van de no-nonsense Bratwurst-wetgeving versus het roekeloze knoflookbeleid van de ECB. Het Duits Constitutioneel Hof in Karlsruhe heeft een kritisch oordeel geveld over het opkoopprogramma van de Europese Centrale Bank in de jaren 2010. Het Bundesverfassungsgericht heeft zo het een en ander op te merken over het programma van meer dan 2.000 miljard euro aan staatsschulden. De opkoop van staatsschulden door de ECB is weliswaar - vooralsnog - niet in strijd met de Duitse grondwet, maar buitenproportioneel en onvoldoende gemotiveerd. De rechters blijken de doos van Pandora te hebben geopend.
We lezen op NU.nl o.a.
het volgende:
Duits gerechtshof zeer kritisch over opkoopprogramma ECB.
De hoogste Duitse rechtbank plaatst grote vraagtekens bij de
rechtmatigheid van een opkoopprogramma van de Europese Centrale Bank (ECB)
waardoor de rentes op de schulden van landen kunstmatig laag worden
gehouden. Dat blijkt uit een uitspraak die dinsdag is gedaan.
De regeling die Europa door verschillende economische crises heeft
geloodst, is eerder wel goedgekeurd door het Hof van Justitie van de
Europese Unie. De Duitse rechter heeft de ECB nu drie maanden de tijd
gegeven om aan te tonen dat het opkoopprogramma onontbeerlijk is.
Wanneer dat niet in afdoende mate gebeurt, kan de Duitse rechter de
centrale bank van het land verbieden nog geld in het programma te
steken. Het gaat om het zogenoemde Public Sector Purchase Programme (PSPP).
Daarbinnen koopt de ECB schuldpapier van Europese landen op. Door die
gegarandeerde vraag blijft de rente laag.
De Duitse rechtbank benadrukt dat het vorige maand goedgekeurde
steunpakket, waarbij de ECB 750 miljard euro in de Europese economie
pompt om de economische gevolgen van de coronacrisis te verzachten,
hierbuiten staat.
Op
de beslissing van het Duitse
Hooggerechtshof
(BVerfG) over het "ECB-programma
voor de aankoop van obligaties" werd niet alleen met bijzondere
spanning in Duitsland gewacht: zou de rechtbank voor het eerst het
risico lopen te breken met de ECB in het bijzonder en het Duitse recht
in het algemeen? En wat zijn de gevolgen voor de eurozone? Zou het
mogelijk zijn dat de rechters zelfs midden in de corona-crisis de ECB
in een crisis te storten?
In een eerder artikel hadden we al gezegd dat wij niet verwachtten dat
de Duitse rechters een te ingrijpend oordeel zouden vellen, alleen al
vanwege de bijkomende schade die daardoor dan zou optreden. Toch zijn
er interessante ontwikkelingen uit Karlsruhe te melden.
Oorspronkelijk had het vonnis op 24 maart moeten worden uitgesproken,
slechts een paar dagen na de aankondiging van het corona-gerelateerde
crisisprogramma (PEPP)
van de ECB, maar het werd vervolgens uitgesteld tot vandaag. De reden
was volgens de BVerfG ook de corona-crisis. Het nauwe tijdelijke
verband met de hernieuwde crisisinterventie van de ECB gaf echter
aanleiding tot speculatie dat het vonnis mogelijk was opgeschort om
het optreden van de ECB niet zo vroeg te belemmeren.
De BVerfG heeft nog geen besluit genomen over het nieuwe programma.
Een al te restrictief oordeel had desalniettemin onzekerheid en
turbulentie op de financiële markten kunnen veroorzaken en, last but
not least, de risicopremies voor noodlijdende landen kunnen doen
stijgen.
Deze angsten zullen achteraf als gerechtvaardigd moeten worden
beschouwd. Zoals de voorzitter van het Hof Andreas Voßkuhle bij het
uitspreken van (vermoedelijk het laatste, want morgen eindigt zijn
termijn) vonnis nadrukkelijk benadrukte, heeft de BVerfG nu voor het
eerst verklaard dat acties van de Europese instellingen niet onder de
bevoegdheid vallen en dus niet effectief kunnen zijn in Duitsland.
Zelfs als het tegelijkertijd zou verklaren dat dit geen invloed zou
hebben op de onmiddellijke actiemogelijkheden van de ECB, zal dit
arrest de situatie binnen de eurozone niet alleen aanzienlijk
gecompliceerder maken. Last but not least zullen staten als Polen en
Hongarije zeer zorgvuldig nota nemen van dit historische oordeel.
In het bijzonder klaagden de constitutionele autoriteiten van
Karlsruhe dat noch de federale Duitse regering, noch de Bondsdag het
aankoopprogramma van de ECB (Public Sector Purchase Program - PSPP)
had onderzocht om vervolgens aan de Europese centrale bankiers het
bewijs van haar evenredigheid te vragen. Volgens Karlsruhe moeten de
aankopen van obligaties "niet in verhouding staan tot hun bijwerkingen".
De ECB ging uiteindelijk buiten de paden van de Europese verdragen,
het oordeel van het EHvJ is volgens de Duitse grondwettelijke
rechtbank niet bindend voor de Bondsrepubliek.
In de toekomst zouden alle aankopen van obligaties door de ECB ter
beoordeling aan de federale Duitse regering moeten worden voorgelegd,
zodat deze laatste hun "evenredigheid" kan controleren. Als aan deze
voorwaarden is voldaan, zouden aankopen van ECB-obligaties ook in de
toekomst mogelijk blijven. Karlsruhe roept de facto Berlijn op om een
exclusief woord en veto te hebben in de monetaire-beleidsbeslissingen
van de ECB.
In eigen land betekent het vonnis een overwinning voor het anti-Europese,
populistische rechts in de Bondsrepubliek, die blijft geloven in de
fantasieën van de EU als een Europese "transferunie" - zelfs nu de
Bondsrepubliek sinds de invoering van de euro een cumulatief
handelsoverschot heeft gehad met de landen van de eurozone (wat de
eurozone eigenlijk tot een Duitse transferunie heeft gemaakt).
Maar laten we even wat meer in detail treden.
In 2015 protesteerde een groep van 1750 Duitse economen en
rechtsgeleerden tegen de schuldenopkoop van de ECB, omdat het in de
buurt komt van monetaire financiering van lidstaten, wat in strijd is
met het Europees Verdrag. Het BVerfG schoof de kwestie in eerste
instantie door naar het Europees Hof van Justitie in Luxemburg die in
eind december 2018 oordeelde dat de ECB zijn bevoegdheden niet te
buiten ging ("ultra vires"). Het Duitse Hooggerechtshof zet daar nu
een dikke streep door.
Dit vonnis staat formeel aan het einde van de historisch tweede
prejudiciële procedure van de BVerfG. Velen weten niet dat de eerste
procedure met
het OMT-programma
ook
betrekking op een ECB-aankoopprogramma voor obligaties, dat nooit in
de praktijk werd toegepast. Tegen de achtergrond van de financiële- en
eurocrisis streefde de ECB (wat de ECB betreft met succes) naar het
transmissiemechanisme van haar monetair beleid.
Het BVerfG twijfelde echter
aan de kwaliteit van het monetaire beleid van dit programma en ging
ook uit van een mogelijke schending van artikel 123 VWEU, het verbod
op monetaire overheidsfinanciering. Het europese Hof van Justitie (EHvJ))
volgde dit niet, maar
vond eerder dat het mandaat en artikel 123 VWEU moesten worden
gehandhaafd. Het BVerfG accepteerde in haar
definitieve beslissing
de interpretatie van het EHvJ en verwierp bijgevolg de constitutionele
klachten en bijkomende geschillen.
In de tweede indieningsprocedure die vandaag werd afgerond, hernieuwde
het BVerfG echter haar bezorgdheid, die dit keer betrekking had op een
ander en niet langer crisisgericht programma van de ECB: het Expanded
Asset Purchase Program (EAPP),
waarvan er één vanwege de grootte van de vier subprogramma's, het
Public Sector Purchase Program (PSPP),
een bijzonder aandachtspunt vormde. In het kader van dit programma
kocht de ECB obligaties van centrale banken in het eurogebied met als
doel de inflatie in het eurogebied dichter bij de inflatiedoelstelling
te brengen (die zij had gesteld van "beneden maar dichtbij 2%" - het
mandaat van de ECB.... het enige mandaat, waar deze instelling
eigenlijk weinig van terecht gebracht heeft. De motivatie was
duidelijk anders dan die van het OMT-programma - het was duidelijk
gemotiveerd door monetair beleid.
Het BVerfG verklaarde daarentegen in
haar verwijzingsbeslissing
dat zij ervan uitging dat de criteria van het Hof van Justitie ook van
toepassing zouden zijn op andere aankoopprogramma's en bevestigde op
deze basis een schending van zowel artikel 123 VWEU als het algemene
mandaat van de ECB ( Art. 119, 127 VWEU). Met betrekking tot artikel
123 VWEU liet zij onder meer haar onvrede blijken over: de feitelijke
zekerheid van de markten met betrekking tot de aankoop van de
obligaties door de ECB, het ontbreken van een uitdrukkelijk
gestandaardiseerde minimumperiode tussen de uitgifte van de obligaties
op de primaire markt en hun verwerving op de secundaire markt, en het
aanhouden van de obligaties tot hun eindvervaldag.
Wat het mandaat betreft, ontkende het BVerfG de motivering van het
monetaire beleid niet en bevestigde in dit verband zelfs de wettigheid
van de eigen definitie van prijsstabiliteit van de ECB (punt 117). Het
werd echter verstoord door de substantiële de facto economische
beleidsimplicaties van het programma, waardoor er twijfel bestaat dat
het programma in overeenstemming was met het evenredigheidsbeginsel.
Als gevolg hiervan bevestigde het BVerfG ook een duidelijke en
structurele schending van de bevoegdheidsverdeling - sinds de
uitspraak in de
Honeywell-zaak
is dit
een voorwaarde voor het doen gelden van het voorbehoud van "ultra-vires"-controle.
Dit vonnis werd echter door het Hof van Justitie anders uitgelegd. Ook
hier was er, net als in het voorgaande, een zekere inconsistentie:
waarom zou er sprake van een inbreuk zijn als het EHvJ naar de mening
van het BVerfG tot de conclusie zou kunnen komen dat de procedure in
overeenstemming was met het EU-recht? In zo'n geval zou er zelfs geen
sprake zijn van een overtreding, laat staan van een voor de hand
liggende fout. Zou dat dan niet de door het BVerfG geconstateerde
overtreding een niet voor de hand liggende, want controversiële, zaak
maken (waarvoor ook de talrijke uiteenlopende meningen in de
literatuur spraken)?
In haar arrest
volgde
het EHvJ de toelichtingen van de BVerfG niet opnieuw op. Wat betreft
de naleving van het mandaat, verklaarde zij dat dergelijke effecten
ook als indirect moeten worden aangemerkt, die voorspelbaar waren bij
de vaststelling van de maatregelen, maar toch niet de bedoeling waren.
Daarom valt het PSPP, gezien zijn primaire doelstelling en ondanks de
aanzienlijke gevolgen voor het economisch beleid, binnen het gebied
van het monetaire beleid en gaat het niet verder dan nodig is om dit
doel te bereiken, waarbij het EHvJ ook het evenredigheidsbeginsel
relevant achtte. Ten slotte waren de door de ECB ingevoerde garanties
ook voldoende om ervoor te zorgen dat het PSPP niet gelijk stond aan
ongeoorloofde monetaire overheidsfinanciering.
Een verlies van de prikkel voor een gezond begrotingsbeleid is dan ook
niet waar te nemen.
Tot zover de stand van zaken tot aan vanmorgen. Maar nu moet gezegd
worden dat alles anders is. Het is onvermijdelijk dat niet elk aspect
van het arrest hieronder aan de orde komt: de uitgebreide analyse van
alle indirecte gevolgen zal tijd vergen. Maar het is duidelijk dat
deze gevolgen veel verder gaan dan het enge gebied van de monetaire
unie. Slechts een paar eerste gedachten kunnen we hier formuleren.
Om de acties van de ECB te kunnen toetsen met EU-regels, moest het
BVerfG eerst het besluit van het EHvJ, dat ook bindend was voor de
BVerfG, terzijde schuiven. Of anders gezegd: om zijn bindende kracht
te verliezen, moest het oordeel van het EHJ ook worden gezien als
"ultra-vires". Dit is precies wat het BVerfG uitdrukkelijk vermeldt
voor haar beoordeling van evenredigheid, volgens welke dit "uiteraard
de betekenis en de reikwijdte van het evenredigheidsbeginsel negeert,
dat ook in acht moet worden genomen bij de bevoegdheidsverdeling" en
dus "methodologisch niet langer gerechtvaardigd is door de uitsluiting
van de daadwerkelijke effecten van het PSPP" (paragraaf 119).
Vergeleken met een ander hooggerechtshof is dit uiteraard niet minder
dan een directe oorlogsverklaring, die desalniettemin de beruchte "samenwerkingsrelatie"
onder druk zet. De Tweede Senaat gaat onvermijdelijk tot het uiterste
om deze verklaring in detail te rechtvaardigen door het belang van het
evenredigheidsbeginsel voor de EU-rechtsorde in het algemeen en in de
jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volledig uit te
leggen. Uiteindelijk waren het deze eigen normen die het HvJEU niet
erkende toen het naar de doelstellingen van de ECB keek bij het
beoordelen van de evenredigheid, maar het negeerde de economische en
politieke impact van het PSPP volledig - juist omdat het op andere
gebieden die door het BVerfG uitputtend worden weergegeven, altijd
dergelijke effecten heeft overwogen. Waarom, zo staat er in het vonnis,
het hier anders zou moeten gelden, is methodologisch onbegrijpelijk.
Maar de reden zou eigenlijk kunnen liggen in de eigenaardigheden van
het monetaire beleid. Helaas maakt de Senaat dergelijke overwegingen
niet. In tegenstelling tot de genoemde gebieden, bevinden we ons
momenteel niet op het gebied van het klassieke interventierecht,
waarvoor het evenredigheidsbeginsel oorspronkelijk werd ontwikkeld: de
genomen (soevereine) maatregelen mogen in het licht van het beoogde
doel niet ingrijpen in de subjectieve rechten van de betrokkenen.
Hier wordt het probleem duidelijk: in het kader van het monetaire
beleid bestaat er niet zo'n subjectief recht om in te grijpen. Welke
dat moet zijn? In een obligatie-aankoopprogramma koopt de ECB
bijvoorbeeld obligaties van particuliere marktdeelnemers. Er is
hierbij duidelijk geen inbreuk op hun rechten. Men gaat geheel uit
vrije wil verplichtingen aan. Wiens rechten hadden dan moeten zijn
geschonden? In het beste geval zou kunnen worden beweerd dat de
economie als geheel wordt beïnvloed, en dat is precies wat de Senaat
beschrijft door een potpourri van economische effecten op te sommen
die zouden zijn voortgekomen uit het programma voor de aankoop van
obligaties. Afgezien van het feit dat de causaliteit soms om goede
redenen economisch ter discussie kan worden gesteld: hoe kun je nu
erkennen dat een maatregel onevenredig wordt als je er rekening mee
houdt dat "normale" monetaire-beleidsmaatregelen ook dergelijke
significante economische effecten kunnen hebben? De drastische
renteverhogingen door de Amerikaanse Federal Reserve eind jaren
zeventig zijn als voorbeeld voldoende. De economische beleidsimpact
was hier meer dan aanzienlijk en besliste waarschijnlijk de
presidentsverkiezingen. Was dat onevenredig? De Federal Reserve zag
zichzelf toen in een positie om de inflatie weer onder controle te
krijgen.
In feite laat dit voorbeeld zien dat het overwegen van economische
beleidsimplicaties "zoals op andere gebieden", vooral in het monetaire
beleid, meer dan moeilijk lijkt, misschien zelfs gedeeltelijk vreemd
aan het systeem. Het vermogen van de centrale bank om zulke harde en
budgettaire beslissingen te nemen tegen een regering was precies de
reden waarom de ECB alleen het mandaat van prijsstabiliteit toegewezen
kreeg.
De ECB moet dit doel tot op zekere hoogte nastreven, ongeacht
verliezen en zonder naar links of rechts kijken (afgezien van enkele
concrete normatieve limieten). Moet de ECB nu uitgebreide economische
beleidsoverwegingen nemen wanneer er inflatie dreigt? Hier hadden de
tegenstanders door de ECB een beentje kunnen worden gelicht: wat
zouden ze moeten hebben tegen een ECB die de inflatie binnenkort een
beetje laat zakken omdat bijvoorbeeld een renteverhoging een te grote
impact zou hebben op het economisch beleid?
Wat het BVerfG hier nu via de achterdeur introduceert is vergelijkbaar
met wat het geval is bij de Federal Reserve - dat er een tweede
doelstelling van het monetaire beleid de primaire en expliciet
voorrang hebbende doelstelling van prijsstabiliteit zou kunnen
ondermijnen. In dit opzicht kan het geheel op middellange termijn een
Pyrrusoverwinning blijken te zijn, vooral vanuit het oogpunt van
Duitse stabiliteitsvrienden. Hoe dan ook, het moet slechts terloops
worden vermeld: hoe zou de economie zich hebben ontwikkeld zonder de
interventies van de ECB? Misschien was het allemaal veel erger geweest?
Of juist niet? In het oordeel van het BVerfG wordt daarover helemaal
niet gesproken.
In de hieropvolgende eigen evenredigheidstoetsing - tot dusver had de
Senaat alleen de methodologische onverenigbaarheid van de toetsing van
het Europese Hof van Justitie aangetoond - komt het BVerfG niet
verrassend tot de conclusie dat het PSPP als onevenredig moet worden
beschouwd. Inhoudelijk bekritiseert zij echter primair de
ondoorzichtige redenering van evenredigheid door de ECB. Men zou
kunnen zeggen dat het programma momenteel onevenredig is omdat het
BVerfG niet in staat is het gebrek aan aandacht van de ECB voor haar
wettigheid te controleren. De ECB heeft nu drie maanden de tijd om een
redelijke motivering te geven. Gebeurt dit niet, dan wordt met het
name de Duitse Bundesbank verboden deel te nemen aan de verdere
implementatie van het PSPP.
Met betrekking tot de schending van het verbod op monetaire
staatsfinanciering, waarover ook wordt gediscussieerd, blijft de
Senaat haar bezorgdheid uiten, maar aanvaardt zij uiteindelijk de
interpretatie van het Europees Hof van Justitie of acht zij het niet
methodologisch niet te rechtvaardigen.
Bijgevolg blijft de enige schending van het evenredigheidsbeginsel
bestaan, die echter door de ECB kan worden verholpen vóórdat het de
Bundesbank wordt verboden deel te nemen. Aangenomen wordt dat dit ook
snel zal gebeuren.
Paradoxaal genoeg zijn de directe gevolgen voor de monetaire unie zelf
dus waarschijnlijk minder ernstig dan gevreesd. Het is zeker positief
te noemen dat de ECB in de toekomst haar besluiten met grotere zorg
zal moeten onderbouwen. Tot dusver zijn er tekortkomingen geweest die
de rechterlijke controle juist hebben bemoeilijkt. Het BVerfG had dit
echter kunnen eisen zonder de historisch eerste en meest invloedrijke
rechtshandeling inzake ultra-vires te hoeven vaststellen.
Voor het nieuwe crisisprogramma PEPP zal de ECB, gezien de uitspraak,
waarschijnlijk verdere verbeteringen moeten aanbrengen. Het is ook
niet onwaarschijnlijk dat er opnieuw grondwettelijke aanklachten
zullen volgen - het veiligstellen van het transmissieproces van het
monetair beleid raakt immers een gebied dat, in tegenstelling tot het
PSPP, meer een kwestie van monetair beleid in bredere zin is (en dus
normatief iets kwetsbaarder lijkt) . De ontwikkeling van een - tot nu
toe ontbrekende - gerechtelijk verifieerbare vorm van actie staat nog
maar aan het begin (maar vanwege het beroep op het
evenredigheidsbeginsel hebben zowel het Europese Hof van Justitie als
vooral het BVerfG het nu op een nogal twijfelachtig fundament gebouwd).
De gevolgen die het arrest zou kunnen hebben voor de Europese
juridische gemeenschap als geheel, zijn (helaas) ernstiger. Het feit
dat misschien wel het meest invloedrijke constitutionele hof ter
wereld (naast het Amerikaanse Hooggerechtshof, het Supreme Court) het
EHvJ een methodologisch onaanvaardbare benadering heeft bevestigd, zal
met enige tevredenheid worden opgemerkt in Polen en Hongarije. Daar
zal het met deze uitspraak in de hand weer gemakkelijker zijn om
ongewenste uitspraken uit Luxemburg te omzeilen. Dat is eigenlijk het
tragische deel van het oordeel: op het gebied van het monetaire beleid
zal het waarschijnlijk snel wegsijpelen, maar voor andere gebieden en
andere lidstaten heeft het (zonder noodzaak) de doos van de "ultra-vires"-doos
van Pandora geopend.
Om die doos van Pandora weer te sluiten is praktisch onmogelijk.....
[5 mei 2020]
